一、案例简介

2014年3月10日，甲信托公司（简称“甲公司”）与乙集团公司（简称“乙公司”）签订了《信托贷款合同》，约定：甲公司同意向乙公司提供1.95亿元的贷款，可分笔发放，资金专项用于某山居项目(二期)后续工程建设。

2014年3月10日、12月11日，乙公司与甲公司签署了《抵押合同》，约定：将乙公司开发建设的某山居项目(二期)在建工程以及该部分在建工程所对应的土地使用权、位于××市××街西侧、××以南、××以北的××地块土地使用权抵押给甲公司，为其履行《信托贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保。合同签订后，双方办理了在建工程抵押登记手续及他项权证。

2014年3月13日，甲公司成立了××项目集合资金信托计划，分四笔向乙公司发放了1.95亿元的信托贷款。

后双方就在建工程抵押的范围方面发生争议，并上诉至法院。

杭州市中院一审认为：甲公司主张的抵押物优先受偿权，应以已办理抵押登记手续的范围为限。

浙江省高院二审认为：原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。

最高人民法院再审认为：在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的建筑物和尚未建造的建筑物。因此，撤销了浙江省高院的判决。

以上内容，根据《最高人民法院民事判决书》[（2018）最高法民再19号]编辑整理。

二、案例分析

上述案例的争议焦点是在建工程抵押的范围。简言之,登记机关为案涉在建工程抵押权所办理的抵押登记手续是仅限于其已经发放《在建工程抵押登记证明》的“抵押物清单”中所记载的部分，还是包括抵押合同所约定的土地使用权及其上已经建造和尚未建造的部分，成为本案中认定抵押物范围所必须解决的关键问题。

近年来，无论是理论界，还是实务界，对在建工程抵押的范围及效力一直存在争议，由此也产生了不少纠纷，耗费了社会资源。而要正确理解和分析上述案例，就需要对在建工程抵押的相关规定、性质和范围等做进一步的了解，笔者下面着重围绕上述方面进行探讨分析，并进一步说明理由。

（一）在建工程抵押的规定

伴随着近年房地产经济的发展，在建工程抵押成为了抵押家族新的一员。1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款对在建工程抵押制度进行了初始的定义，即“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”该定义实际上将抵押人限定为房产开发单位，将抵押权限定为银行，将抵押的目的限定为建设融资，将抵押权的范围限定为土地使用权及在建工程的投入资产。在我国《担保法》对在建工程未做相关规定的情况下，2000年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第四十七条扩大了抵押权的范围，不但包括了在建的房屋或其他建筑物，还包括了依法获准尚未建造的房屋和其他建筑物。由于当时理论界及实务界对抵押的本登记和预告登记研究不够充分，导致该司法解释给相关领域带来了很多逻辑矛盾。2007年颁布的《物权法》第一百八十条也将“正在建造的建筑物”纳入可抵押财产范围，该规定一方面放宽了在建工程设立抵押担保的条件（抵押人既可以是债务人，也可以是其他第三人；抵押权人既可以是银行，也可以是其他金融机构、单位或个人；抵押贷款用途也未作限制），另一方面也对《担保法解释》进行了拨乱反正，排除了依法获准尚未建造的房屋和其他建筑物。

（二）在建工程抵押的性质与范围

围绕“在建工程抵押是动产抵押，还是不动产抵押”，学界曾有过争执。有学者认为，随着我国《物权法》的颁布，以在建工程抵押的必须办理抵押权登记，抵押权自登记时设立。但是笔者认为，在建工程抵押的本质是不动产抵押，不应包括投入的动产。

1．理论界的观点

对在建工程抵押的标的物设立时范围是否特定,理论界主要分为两个阵营，即未建成部分不得抵押派和未建成部分可以抵押派。

未建成部分不得抵押派认为，对未建成部分的抵押实际仅具有债权效力，不是物权效力。如有学者认为, 抵押物必须是抵押人现在已有之物,对于将来可取得的不动产, “不得为抵押权之标的物”,若约定以此为抵押权的标的物时,本质上与就他人之物订立买卖契约相同, 故应仅具有债权契约的效力。日本实务界也持相同观点, 认为“以未完成的建筑物设定抵押权的,仅使其发生债权的效果。如果建筑物完工之后没有签订合同加以修改,就不能产生物权的效果。”

未建成部分可以抵押派认为，未建成部分抵押符合抵押的要件，可以成为抵押的标的物。如王利明认为，“随着财团抵押等特殊抵押的出现,对‘特定’的含义应作较宽泛的理解,‘特定’还包括在实现抵押权时财产得以特定。”虽然在建工程没有独立性,但从《城市房地产抵押管理办法》 对在建工程抵押的定义可以看出,在建工程抵押须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。因此, 高富平、黄武双在《房地产法学（ 第二版）》中指出，“尽管反对在建工程抵押的学者认为,在建工程始终处于变化状态,无法予以特定化而成为抵押权的标的,但是如果将其与土地使用权相联结,这一障碍在法律上可以克服。”

通过分析不难看出，未建成部分不得抵押派对在建工程已建成的部分作为抵押标并无异议，他们反对的是抵押权的范围扩大到未建部分；未建成部分可以抵押派对“特定”做了较为宽泛的理解，虽然在建工程的价值不断增长，使用价值从无到有，但是该工程所在的时间及空间均已特定化，在抵押权人实现抵押权时，能够将抵押的范围特定。所以反对立法派和支持立法派的核心争议就是抵押范围的特定究竟是登记抵押时就特定，还是实现抵押权时特定。

笔者支持未建成部分不得抵押派的观点，抵押范围的特定应是指抵押时特定。

2.实务界的观点

围绕在建工程抵押的标的物范围是否包括依法获准尚未建造部分，实务界也分成了两大阵营。

一种观点以湖北省咸宁市房地产管理局佘娟为代表，认为在建工程的抵押范围仅限于已建成部分，由于行政主管部门需要根据《城市房地产抵押管理办法》进行管理，抵押人在办理在建工程抵押时不但要取得土地使用权证、建设工程用地许可证、建设工程规划许可证等一系列手续，而且要对在建工程进行评估，因此在建工程抵押只能是已完工部分的抵押，在建工程抵押后新建部分属于新增建筑物。

另一种观点以最高院周伦军为代表，认为在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。

3.笔者的观点

笔者认为，在建工程抵押作为本抵押只能是已完工部分的抵押，在建工程抵押后未建部分本质上只能进行抵押权预告登记（需要设立该制度），当未建部分建成后，才能取得正式的抵押权（本抵押）。佘娟的认识更符合体系解释方法，能够逻辑自洽。而周伦军主要依据《担保法解释》第四十七条得出的结论必然导致本登记和预告登记领域的理论混乱，并带来了学界对在建工程抵押是本登记还是预告登记的争执。理由如下：

首先，《担保法解释》第四十七条在没有法律依据的情况下扩大抵押权范围的规定，本身是违反我国《立法法》第八条第八项的规定。最高院的司法解释权不应等阶于立法权，而在建工程抵押权作为《物权法》所规定的民事权利属于《立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何人的不当限制或错误理解而减损。同时，该司法解释对于不精通法律的人群会带来困惑，按照文理解释，“在建”如何能够引申“未建”明显超出国民预测可能性，涉嫌构成类推解释，极易造成沟通鸿沟。

其次，在我国已建立本登记和预告登记理论体系的情况下（预告登记包括：预售商品房预告登记制度、预售商品房抵押预告登记制度），按照本登记和预告登记的逻辑体系，在预售商品房中，当商品房未建成时，购房者对预售房具有的只是条件成就下的预期所有权，因此只能办理（所有权）预告登记；按揭贷款银行对预售房所享有的也仅是预期抵押权，因此只能办理抵押权预告登记。对于在建工程抵押而言，未建成部分如果要办理，也只能办理预告登记，等建成后再办理本登记。同理，在建工程中的未建成部分如果要登记，只能办理预告登记，不能办理本登记。反言之，在《物权法》规定在建工程抵押登记为本登记的情况下，在建工程抵押的标的物范围不能及于未建成部分。

再次，我国确立了物权债权相分离的体系，按照《物权法》第九条的规定，不动产的抵押权在登记后才生效。在登记前，在建工程抵押具有债权效力；在登记后，在建工程抵押具有物权效力。在《在建工程抵押合同》中，未建部分并不是将来必然建成，因此该合同并不是附期限的合同，而是附条件的合同。在建工程登记时，能够特定的只有已建成部分及建设用地使用权。因此，在建工程抵押的范围应只及于已建成部分及建设用地使用权。

需要特别指出的是，《物权法》第一百八十条明显缩小了《担保法解释》第四十七条的抵押范围，因此周伦军的认识违反了《物权法》的规定。

综上所述，在法律层面已规定在建工程抵押为本登记的情况下，为了避免出现本登记和预告登记领域的理论混乱，也为了避免对在建工程抵押的语义理解混乱，应将在建工程抵押的标的物范围限定为土地使用权及附着于其上的已建成部分。

三、在建工程抵押权的效力

（一）在建工程抵押的担保效力

根据《物权法》第一百七十三条的规定，在建工程的担保范围除当事人另有约定之外，应包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

（二）在建工程抵押的消灭

在建工程抵押的消灭存在三种情况，一是在建工程抵押后，建设工程竣工前，债务人提前履行债务，在建工程抵押消灭；二是在建工程竣工前，法定事由出现，抵押权人依法要求实现抵押权；三是建设工程竣工后，债务人尚未履行到期债务，依法将在建工程抵押登记转为房地产抵押登记。

第一种情况很简单，在此不做讨论。

针对第二种情况，法定事由出现后，在建工程抵押随着抵押权人抵押权的实现而消灭。根据物权法定原则，抵押权的存续期间是物权法定中的内容，不应由当事人自行约定。根据《担保法解释》第十二条第二款的规定，担保物权的有效存续期间为主债权诉讼时效结束后两年之内。而根据《物权法》第二百零二条的规定，抵押权人应在主债权诉讼时效之内行使抵押权，抵押权的存续期间应终止于主债权诉讼时效到期之日。根据法律位阶关系，抵押包括在建工程抵押，终止于主债权诉讼时效到期之日。

针对第三种情况，在建工程竣工的，债务人尚未履行到期债务的，如何将抵押权人的权利从在建工程延伸至建成的房屋之上，实践中存在较大的变化。在《城市房地产抵押管理办法》施行后，根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条的规定，在建工程竣工的，当事人应该在抵押人领取房屋所有权证书后，重新办理房地产抵押登记。但这种做法可能导致重新办理房地产抵押时在建工程抵押权人丢失其原有的顺位，或者在注销在建工程抵押登记与办理房地产抵押登记的间隔期间出现竣工房屋被转让或法院查封的情形，使其债权不能得到应有的保障。《房屋登记办法》施行后，抵押人取得房屋所有权证书后，在建工程抵押直接转为房地产抵押登记。该做法既方便了当事人，也保证了在建工程的抵押权人的顺位不受影响。《不动产登记暂行条例》施行后（自2015年3月1日起施行），对此问题未做出新的规定。

四、在建工程抵押权与其他权利冲突的解决

（一）在建工程抵押与建设用地使用权抵押

我国采取的是“地随房走，房随地走”的房地一体抵押模式。在该模式下，在建工程抵押的实质就是将在建工程以及建设用地使用权一并设立共同抵押。特别在《物权法》废除了《担保法》不得超额抵押、不得重复抵押的规定后，两者权利的冲突愈加尖锐，如何确定两者的抵押权顺位成为关键问题。 

在建工程抵押与建设用地使用权客体均为不动产，不动产抵押经登记方能设立，故只要确定了两者的设立时间，就确定了两者的权利顺位。建设用地上没有在建工程时，办理建设用地使用权抵押；反之，办理在建工程抵押。实践中，一些不动产登记部门要求在办理在建工程抵押前不能存在建设用地使用权抵押，虽然两种抵押权没有任何冲突。另一些不动产登记部门则无此要求，建设用地使用权抵押和在建工程抵押可同时存在，在此种情形下，建设用地使用权抵押的抵押权人在“地价”范围内优先于在建工程抵押的抵押权人优先受偿，但该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，因此建设用地使用权抵押的抵押权人对新增建筑物不享有抵押权。

（二）在建工程抵押权与工程价款优先受偿权

优先权指的是法律直接规定的、特种债权的债权人所享有的、就债务人的一般或特定财产优先受偿的担保物权。根据《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，承包人工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

（三）在建工程抵押权与预告登记权利人的债权请求权

以商品房为例，预售商品房的抵押权预告登记是相对于抵押权本登记而言，因为物还不存在，所以没有所有权；因为没有所有权这种自物权，所以没有他物权。换言之，抵押权预告登记并不是抵押权本登记，而是对将来可能获得的抵押权的预告登记。

抵押预告登记具有两个方面的特征：第一，抵押预告登记的基础是签订了《个人购房借款/担保合同》，预告登记具有从属性，受基础合同无效、可撤销、效力待定、附条件生效或附期限生效的影响，同时也受一方或双方行使解除权而解除。第二，抵押预告登记目的是为了将来如约取得预售商品房的抵押权。因此，抵押预告登记不能使贷款银行优先受偿，在建工程抵押权则可以优先受偿。

值得一提的是，有判例认为抵押权预告登记权利人（贷款银行）无过错时有权对商品房优先受偿。当房产商完成竣工验收备案后，大产证、小产证和他项权证的办理仅是程序事宜，不存在客观障碍。在此情况下，房产商不予交房或购房者不予收房，房产商和购房者一方不配合办理小产证，则存在主观过错，而预告登记权利人（贷款银行）不存在主观过错。此情形下，按照过错理论，预告登记权利人不因义务人的过错而权利受损，义务人不因其过错而获益，抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿。

笔者认为，该论点违背了常识，过错理论仅能分配守约方和违约方之间的责任，而优先权涉及的是债权人之间利益的分配。实践中，不能表述为抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿，更不能引申得出抵押权预告登记权利人有优先受偿权。

五、作者建议

结合上述案例、分析以及业界实践，笔者对完善预售商品房预告登记制度提出如下建议：及时清理、完善《物权法》第九条等规定的司法解释，并通过立法建立本登记与预告登记相结合的制度。

（一）清理不合理的司法解释

立法层面应坚持“对现实之物才能拥有自物权，才能拥有他物权；对未来之物拥有的只是债权”的观点，牢牢保持法律的稳定性，避免因逻辑混乱而引发争议。

（二）通过立法建立本登记和预告登记相结合的制度

为了繁荣房地产经济，必然还将保留预售制度。在预售制度下，不应为了保护贷款人（金融机构）的利益，对在建工程抵押的范围任意扩大，应实事求是地对在建工程抵押的范围进行认定：应以在建工程抵押登记日为界限，对已建成建筑及相应的建设用地设立抵押权，对未建部分进行未建工程预告登记。待竣工验收后，如债务人尚未履行到期债务，依法将在建工程抵押登记及未建工程预告登记一并转为房地产抵押登记。

（三）合理解释《物权法》第九条的规定

合理解释《物权法》第九条的规定，就是要坚持不动产物权必须经过登记才能设立的观点。在建工程的抵押范围应以在建工程抵押登记为节点，根据登记列明的“抵押清单”来确定抵押范围。

作者及作者单位：周宇，浙江省招投标管理中心；刘凯，浙江海州律师事务所

来源：《招标采购管理》