同一建造师同时中标不同工程项目的处理方式探析
在建设工程项目招标投标活动中，特别是涉及国家强制性规定的施工类项目，要求投标人拟派的项目负责人须具备相应法定执业资格，是业界的普遍做法。但在实际工作中，会出现一种特殊情况，即在同一天组织评标的不同项目中，同一单位均被推选为第一中标候选人，且拟派的建造师（项目负责人）为同一人。一旦出现这种情形，很容易产生影响项目招标进度的不利情况，后续环节如何处理，各地也做法不一。下面笔者针对此种情形产生的原因进行分析，并结合工作经验提出处理思路。
一
产生原因分析
在建设工程项目的施工管理中，建造师的能力、经验、技术水平是决定项目成功实施的重要因素之一。在建设工程施工项目中，项目负责人要求具备建造师职业资格，已在《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理》（国发〔2003〕5号）中明确提出。经过三年的过渡期后，建设部在2006年至2008年相继出台了《注册建造师管理规定》《注册建造师执业管理办法》（试行）和《关于印发〈注册建造师执业工程规模标准〉（试行）的通知》等一系列规章制度，对我国建设工程施工领域项目负责人的要求、职责和承揽范围作出进一步规范。
其中，《注册建造师执业管理办法》（试行）第九条明确规定，“注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人”。该办法规定的是注册建造师不得同时“担任”两个及以上项目负责人，但是并没有规定不得参加两个及以上项目的投标活动。“项目负责人”是一种岗位的称呼，设立这一岗位通常有一个前提条件，即双方应订立建设工程合同。换言之，在未签订施工合同前，参与投标的拟派建造师并不会成为实际意义上的项目负责人。所以，同一建造师同时参与不同项目投标在法律上并无明确禁止。
二
典型案例解析
（一）案例简介
不同招标单位的两个建设工程施工项目，招标文件中有关于“拟派建造师在参与本项目时不得有在建工程（即在其他项目担任项目负责人）”的条款。两个项目同一天在某市公共资源交易中心组织开评标活动，均在当天完成了评审并按照有关法规规定发布了中标候选人公示。公示发布后，参与投标的投标人发现，以上两个项目的第一中标候选人都为同一单位A，且拟派建造师均为张三。有投标人就此提出异议，表示张三不能同时成为两个项目的项目负责人，所以应该取消该单位其中一个项目的中标候选人资格。
（二）案例分析
该案例的核心问题在于投标人A同时参与两个项目的投标，拟派的建造师都是张三，按照常理推演，公示期结束后按正常程序确认中标人并签订合同，则张三会违反《注册建造师执业管理办法》（试行）有关规定。下面，笔者对该案例作进一步分析。
1.A单位同时参与投标问题
前文提到，“不得同时担任两个及以上项目负责人”不等同于“相同负责人不得同时投标”。按照法无禁止即可为的思路，A单位在并不知道会同时成为第一中标候选人的情况下，两个项目都用张三作为建造师参与投标是可以的。
2.评标委员会的评审问题
案例所述两个项目是不同招标单位组织的不同项目，评标委员会也独立组建。A单位在投标文件中也已承诺“我单位拟派建造师张三参与本项目投标时，未在其他项目上担任项目负责人”。评委会按照招标文件规定的评标标准及评标办法进行评审，评标结论无误。
3.中标候选人公示问题
评标当天，张三的确没有在其他项目担任项目负责人，中标候选人不等于中标人，更不等于合同已签订。两个项目的评标委员会按招标文件规定推荐A单位为第一中标候选人，不存在违反招标文件或政策法规规定的情形。
三
同一建造师同时中标情形出现后的处理思路
通过以上分析不难看出，出现同一建造师同时中标的情形截止中标候选人公示结束并无不妥。那么下一步招标单位确定中标人、签订合同该如何处理呢？笔者认为，在操作环节应紧扣《注册建造师执业管理办法》（试行）和《招标投标法实施条例》的有关规定，按以下思路进行处理。
（一）确认是否属于法定允许情形
根据《注册建造师执业管理办法》（试行）第九条的规定，如果两个项目属于“同一工程相邻分段发包或分期施工的”，则建造师可以同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。因此，在出现建造师同时中标情形时，应首先确认两个建设工程项目是否属于上述情形。若符合《注册建造师执业管理办法》（试行）第九条关于“同一工程相邻分段发包或分期施工的”这一特殊情形的规定，则两个项目便可同时依法确定中标人并签订施工合同。
（二）经招标单位同意，依法变更建造师
若两个项目不符合上述规定，根据《注册建造师执业管理办法》（试行）第十条“注册建造师担任施工项目负责人期间原则上不得更换。如发生下列情形之一的，应当办理书面交接手续后更换施工项目负责人：1.发包方与注册建造师受聘企业已解除承包合同的；2.发包方同意更换项目负责人的；3.因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的”的规定，发生案例所述情形时，可以考虑更换建造师（项目负责人）。
此外，住房和城乡建设部建筑市场监管司在2017年8月对安徽省住房城乡建设厅关于《注册建造师执业管理办法》有关条款解释的复函中提到，“建设工程合同履行期间变更项目负责人的，经发包方同意，应当予以认可”。由此可见，变更项目负责人应当在合同签订后进行。
但为避免确定中标人、签订合同后无法变更或产生变更纠纷，可以考虑在中标通知书发布前，由招标单位与中标单位签订《项目经理变更意向协议》。这样做的好处有三个方面：一是可以明确招标单位同意变更；二是确保变更后的建造师在等级、业绩等方面不低于中标建造师；三是解决中标候选人公示期内的异议或投诉问题。
（三）招标单位不同意变更建造师
一般情况下，投标文件中都会要求投标单位承诺拟派建造师能够到岗履约。一旦出现同一建造师同时可能成为两个项目的中标人而招标单位又不同意其变更建造师时，则可以考虑按虚假承诺进行处理。按此思路，会有两种情况及处理方式。
1.招标人放弃中标及处理方式
本着“既然参与投标，就有想要中标的意愿”原则，同时参与两个项目投标，拟派同一建造师，这实际上属于中标人过失。招标人不同意变更建造师时，只有放弃中标。招标人根据《招标投标法实施条例》第五十五条“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”的规定，进行后续处理。
2.招标人不放弃中标及处理方式
中标人坚持不放弃中标，反复与招标人沟通要求更换项目经理。为提高招标效率，招标人可以从上述虚假承诺的角度取消中标人的中标资格。需要注意的是，招标人取消中标人中标资格依据的同样是《招标投标法实施条例》第五十五条中的上述条款，但并非“因不可抗力不能履行合同”。国家发展改革委法规司等编著的《招标投标法实施条例释义》中，将此处的不可抗力解释为自然灾害和社会突发事件。因此，可以依据“存在影响中标结果的违法行为”条款取消中标人的中标资格，该条款在《招标投标法实施条例释义》中被明确解释为包含了弄虚作假行为。
四
结论
以上是笔者对出现同一建造师同时中标后处理方式的分析。笔者建议，招标投标各方应在招标投标前做好相应准备，尽量避免中标后解决此类问题。如加强编制招标文件水平，坚持问题导向，设置招标文件条款要充分考虑前瞻性、周全性等。同时，在招标文件中应增加相应条款，明确如出现此类情况时应如何处理，提醒投标单位谨慎填报建造师。
作者：郑万华 朱 超
作者单位：马鞍山市兴马项目咨询有限公司
来源：《招标采购管理》2022年第8期
